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La oposición a las medidas cautelares
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GioVanni F. priori poSada
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster por la Università degli Studi di Roma Tor Vergata. Profesor ordinario de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho y en las Maestrías en Derecho Procesal y Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. I. Presupuesto: El proceso como Sistema de Garantías.
II. El Derecho Fundamental a la Tutela Cautelar.
III. El Derecho Fundamental a la Defensa.
IV. La oposición del afectado con una medida cautelar: ¿Derecho a la Tutela
Cautelar vs. Derecho a la Defensa?
V. ¿Cómo se ha regulado el ejercicio del Derecho a la Defensa del afectado con
una medida cautelar en el Ordenamiento Jurídico peruano?
1. El régimen en la Ley 23506 (Ley de Hábeas Corpus y Amparo);
2. El régimen establecido en la versión original del Código Procesal Civil;
3. El régimen establecido en la antigua Ley Procesal del Trabajo y en la
Ley que regula el proceso contencioso administrativo;
4. El régimen establecido en el Código Procesal Constitucional: el texto
original del artículo 15 del Código Procesal Constitucional;
5. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el régimen del
ejercicio de defensa en el Código Procesal Constitucional;
6. El régimen establecido en el Decreto Legislativo que regula el arbitraje;
7. El nuevo régimen del ejercicio de la defensa establecido por el Código
Procesal Civil luego de su modificatoria por la Ley 29384.
VI. La oposición regulada en el Código Procesal Civil:
1. El mantenimiento de la regla inaudita altera pars;
evista editada por alumnos de la F 2. La notificación de la resolución cautelar al afectado;
3. Su naturaleza;
4. Su contenido;
5. La necesidad de su interposición: ¿es sustituible por la apelación?
6. ¿Se debe correr traslado de la oposición?
7. El auto que resuelve la oposición;
8. La impugnación al auto que resuelve la oposición;
9. La resolución que resuelve la impugnación al auto que resuelve la oposición.
VII. Reflexión Final.
I. PRESUPUESTO: EL PROCESO COMO
pronuncie sobre el fondo del asunto motiva- SISTEMA DE GARANTÍAS
damente, de manera definitiva, y que esté en aptitud de producir efectos en la realidad.
El paradigma del Estado constitucional1, incide de modo determinante en la concepción que Esas garantías que van desde el acceso hasta tengamos del proceso2. Dentro del Estado cons- la efectividad de la decisión jurisdiccional se titucional, el proceso es visto como un sistema encuentran, siempre, en potencial conflicto. de garantías constitucionales3, orientadas a la De este modo, la regulación del proceso parte solución de un conflicto de intereses o una in- de establecer el nivel de protección que el or- certidumbre jurídica, respecto de la protección denamiento jurídico brinda a cada una de esas de las situaciones jurídicas que se alegan están garantías, sin que dicho nivel de protección siendo lesionadas o amenazadas. pueda ser determinado con absoluta libertad por el legislador, ya que su eventual restricción Ese conjunto de garantías conforma lo que se solo podrá estar constitucionalmente justificada denomina el derecho a la tutela jurisdiccional en la medida que con ella se desee proteger efectiva4. De este modo, el derecho a la tutela ju- otra garantía constitucional, respetando los risdiccional efectiva es un conjunto de derechos parámetros de necesidad y proporcionalidad fundamentales5 que garantiza a todo ciudada- en la restricción6. no, el acceso a los órganos jurisdiccionales para que a través de un proceso en el que se respeten De esta manera, la coexistencia de ese conjunto ciertas garantías se dicte una resolución que se de garantías al interior de un proceso plantea Sobre esta noción, véase: HABERLE, Peter. El estado constitucional. UNAM y Fondo Editorial de la Pontificia Univer- sidad Católica del Perú: Lima, 2003; y, ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Trotta: Madrid, 1995.
echo de la Univer Sobre este tema he disertado ampliamente en un trabajo anterior. PRIORI POSADA, Giovanni. "El proceso en el Esta- do constitucional". En: AAVV. Constitución y proceso. Actas del primer Seminario Internacional de Derecho Procesal Constitución y Proceso llevado a cabo en el Campus de la Pontificia Universidad Católica del Perú entre el 22 y el 25 de noviembre de 2009. Ara editores y Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú: Lima, 2009, p. 341 y ss.
3. En ese sentido: LORCA NAVARRETE, Antonio María. Estudios sobre garantismo procesal. Instituto Vasco de De- recho Procesal: San Sebastián, 2009, p. 3 y ss. El reconocido profesor español enseña que: "(…) el proceso como sistema de garantías, supone otorgar, al ámbito heterocompositivo de la función jurisdiccional, una respuesta constitucional sustantiva, procesal y de ‘aquí y ahora', respecto de este (y no otro) concreto momento constitucio- nal, en contraposición con una proyección exclusivamente instrumental atemporal y acrítica del habitual y común procedimentalismo de las leyes de enjuiciamiento en España". LORCA NAVARRETE, Antonio María. Estudios sobre garantismo procesal. Instituto Vasco de Derecho Procesal: San Sebastián, 2009, pp. 4 – 5. Para una comprensión de esa noción para el caso peruano véase: LORCA NAVARRETE, Antonio María: Garantismo y proceso: Una lectura de la Constitución peruana a propósito del garantismo como metodología de estudio del Derecho Procesal. En: PRIORI PO- SADA, Giovanni (editor). Proceso y Constitución. Actas del segundo Seminario Internacional de Derecho Procesal Constitución y Proceso llevado a cabo en el Campus de la Pontificia Universidad Católica del Perú entre el 10 y el 13 de mayo de 2011, p. 29 y ss.
4. Sobre la noción, trascendencia y alcances del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, puede consultarse un evista editada por alumnos de la F trabajo anterior: PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: Hacia una necesaria reinvindicación de los fines del proceso. En: Ius et Veritas. No. 26.
En ese sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, cuando sobre los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva han señalado que: "Asimismo, estos derechos poseen un contenido complejo (pues se encuentran conformados por un conglomerado de mecanismos que no son fácilmente identificables) que no se limita a los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 139, el segundo párrafo del artículo 103 u otras disposiciones de la Constitución, sino también a aquellos derechos que resulten esenciales para que el proceso pueda cumplir con su finalidad y que se deriven del principio–derecho de dignidad de la persona humana (artí- culo 3. de la Constitución). STC 0023-2005-PI.
En el mismo sentido se pronuncia el profesor Lorca Navarrete, quien sostiene que: "La interpretación y aplicación

el dilema que ya Zagrebelsky7 anunciaba para o proporcionalidad en la restricción de los todos los principios y derechos fundamentales derechos fundamentales. Lo que esta técnica dentro del Estado constitucional: cada uno evita es que por intentar proteger un derecho de ellos, individualmente considerado desea procesal fundamental, terminemos restringien- TRINA TRINA TRINA TRINA
alcanzar su máximo grado de protección o satis- do inconstitucionalmente otro derecho proce- facción, sin embargo – y en ello consiste la para- sal fundamental. Los errores en la regulación DOC DOC DOC DOC
doja – el establecimiento en términos absolutos procesal, muchas veces tienen como base el del mayor grado de satisfacción de uno de los hecho que el legislador regula solo atendiendo
valores constitucionales elimina, de inmediato, a la protección de un derecho procesal funda- la posibilidad que los demás derechos constitu- mental, sin ser consciente en los efectos que cionales puedan alcanzar protección. Dicho de esa regulación pueda tener en otro derecho otro modo, la mayor satisfacción de un derecho procesal fundamental; o, siendo consciente, sin fundamental afecta la posibilidad de satisfac- interesarle ello o sin saber que existen medios ción del otro, por ello, el reto está en hacer que para lograr que la garantía procesal que se todos los valores constitucionales alcancen el quiere proteger lesione lo menos posible a la
máximo grado de satisfacción posible. A eso se que se tiene que sacrificar para conseguir esa le denomina el principio de maximización de protección. los derechos fundamentales, y, en el ámbito del proceso, es lo que yo vendría a denominar, como De esta manera, el proceso en el Estado consti- el principio de maximización de los derechos tucional permite aceptar que la regulación pro-
cesal específica, tenga en cuenta el conjunto de garantías procesales para que, ponderándolas, Conforme a dicho principio de lo que se trata la específica regulación no anule ningún dere- es que cada uno de los derechos procesales cho procesal. Se parte de la hipótesis, entonces fundamentales que integran el derecho a la que es perfectamente posible conciliar la mayor tutela jurisdiccional efectiva obtenga el máxi- protección de varios derechos procesales fun- mo grado de protección posible, sin que ello damentales a la vez, proscribiendo cualquier suponga la anulación de la protección de otro opción conforme a la cual se absolutice la derecho procesal fundamental. Para ello, será protección de solo un derecho procesal en un necesario aplicar la técnica de la ponderación caso concreto.
de las normas procesales tiene trascendencia constitucional, por cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a elegir la interpretación de aquella que sea más conforme con el principio pro actione y con la efectividad de las garan- tías que se integran en esa tutela de suerte que si la interpretación de la forma procesal no se acomoda a la finalidad de garantía, hasta el punto que desaparezca la proporcionalidad – principio de proporcionalidad – entre lo que la forma demanda y el fin pretende, olvidando su lógica y razonable concatenación sustantiva, es claro que el derecho funda- mental a la tutela efectiva resulta vulnerado". LORCA NAVARRETE, Antonio María. Estudios sobre garantismo procesal. Instituto Vasco de Derecho Procesal: San Sebastián, 2009, pp. 4 – 5.
"Si cada principio y valor se entendiesen como conceptos absolutos sería imposible admitir otros junto a ellos. Es el tema de conflicto de valores, que querríamos resolver dando la victoria a todos, aun cuando no ignoremos su tenden- cial inconciabilidad. En el tiempo presente parece dominar la aspiración a algo que es conceptualmente imposible, pero altamente deseable en la práctica: no la prevalencia de un solo valor y de un solo principio, sino la salvaguardia de evista editada por alumnos de la F varios simultáneamente. El imperativo teórico de no contradicción –válido para la scientia iuris- no debería obstaculi- zar la labor, propia de la jurisprudentia, de intentar realizar positivamente la ‘concordancia práctica' de las diversidades e incluso de las contradicciones que, aun siendo tales en teoría, no por ello dejan de ser deseables en la práctica. ‘Po- sitivamente': no, por tanto, mediante la simple imputación de potencialidades constitucionales, sino principalmente mediante prudentes soluciones acumulativas, combinatorias, compensatorias, que conduzcan a los principios cons- titucionales a un desarrollo conjunto y no a un declive conjunto". ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Trotta: Madrid, 1995, p. 16.
Sobre este punto, a raíz de un comentario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, me he detenido en un análisis en: PRIORI POSADA, Giovanni. En: Tribunal Constitucional versus Poder Judicial: ¿Desamparando al ampa- ro? Debate sobre la política jurisdiccional del contra amparo. En: Themis – Revista de Derecho. No. 55, año 2008.
El trámite de la oposición de las medidas caute- derecho a la tutela cautelar es el derecho funda- lares es un supuesto en el que hay que conciliar mental que tiene todo ciudadano de solicitar y la garantía de la efectividad (el derecho funda- obtener del órgano jurisdiccional –a través de una mental a la tutela cautelar, específicamente), por cognición sumaria- el dictado y la ejecución opor- un lado, con el de la defensa, por el otro. tunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a II. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
La medida cautelar es, por ello, el medio a través Uno de los derechos que integran el derecho a del cual se expresa el derecho fundamental a la la tutela jurisdiccional efectiva es, precisamente, tutela cautelar. Es necesario resaltar que las me- el derecho a la efectividad8. El derecho a la efec- didas cautelares encuentran justificación en la tividad asegura que los efectos de la sentencia necesidad de hacerle frente al tiempo que toma se producirán en el ámbito de la realidad9. De el proceso. "La principal imperfección del proceso este modo, es necesario no solo hacer que la es una que está en su esencia y de la cual el proceso sentencia – una vez que ha adquirido la calidad jamás se podrá librar: el tiempo. El proceso toma de cosa juzgada - produzca todos aquellos efectos tiempo, y muchas veces el tiempo que es nece- establecidos en ella misma para la tutela de la sario para que el proceso pueda actuar sobre la situación jurídica que ha sido llevada al proceso, situación jurídica material se convierte en la peor sino también asegurarse que llegado el momento amenaza –y muchas veces en la más grave lesión- en que la sentencia deba producir efectos, los pro- que la situación jurídica material puede sufrir"12. duzca. Por ello, los ciudadanos tienen el derecho Las medidas cautelares son instrumentos, a a obtener del órgano jurisdiccional, un pronun- través de los cuales el derecho a la tutela juris- ciamiento que evite que el tiempo que tome el diccional quiere hacerle frente a esos problemas proceso en llegar a una sentencia con calidad que el tiempo puede generar en la efectividad echo de la Univer de cosa juzgada, perjudique su eficacia. Si no se de la sentencia, más, específicamente, frente tuviera esa posibilidad, el derecho a la efectividad al peligro en la demora de la expedición de la de la tutela jurisdiccional sería puramente ilusorio.
sentencia. Es por ello que el presupuesto del peligro en la demora, es la razón de ser, la causa En ello consiste, precisamente, el derecho y, para decirlo en palabras de Calamandrei, "el fundamental a la tutela cautelar10. Como hubo interés específico que justifica la emanación de ocasión de señalarlo en otra oportunidad, "el cualquiera de las medidas cautelares"13.
Por ello es contundente la frase de Francisco Chamorro: "tutela que no fuera efectiva, por definición, no sería tu- tela". CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch: Barcelona, 1994, p. 276.
Existe una importante frase del procesalista italiano Luiso: "l' attivitá giurisdizionale deve partire dalla realitá sos- tanziale ed alla realitá sostanziale deve tornare". LUISO, Francesco. Diritto processuale civile. Tomo I. Giuffré: Milán, 10. Sobre dicho derecho, el Tribunal Constitucional ha señalado que: "Al igual que el derecho al libre acceso a la juris- dicción, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su tras- evista editada por alumnos de la FR cendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139 inciso 3), de la Constitución. No existiría debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, re- sulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada por ésta". STC 0023-2005-PI.
11. PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara: Lima, 2006, p. 142.
12. PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara: Lima, 2006, p. 24.
13. CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. El Foro: Buenos Aires, 1996. p. 40. Del mismo parecer es Baptista da Silva, al señalar que: "En este sentido podríamos, desde el punto de vista lógico,

Es por ello que resulta esencial reconocer a De esta manera, el mandato constitucional de quien plantea una pretensión en el proceso, la que no se puede privar del derecho de defensa posibilidad de solicitar, obtener y ejecutar esas en ningún estado del proceso se extiende cla- medidas que tienen por finalidad asegurar la ramente a todas y cada una de estas garantías. TRINA TRINA TRINA TRINA
efectividad de la sentencia. Impedir el o, supon- Hay un punto muy importante que destacar dría afectar el derecho a la tutela jurisdiccional en esta sede: la oportunidad del ejercicio del DOC DOC DOC DOC
derecho a la defensa. A fin de que la defensa sea efectiva (es decir, capaz de incidir en la de- III. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
cisión que el Juez vaya a adoptar respecto de un pedido de una de las partes en el proceso), se hace necesario que esta pueda ser ejercida Otro de los derechos que integra el derecho a antes del momento en el que el Juez adopte la la tutela jurisdiccional efectiva, es el derecho de decisión. Hay casos, sin embargo, en los que re- defensa. Este derecho tiene expreso reconoci- sulta posible (en aras de proteger otro derecho miento constitucional en el inciso 14 del artículo procesal fundamental) postergar el ejercicio 139 de la Constitución, al consagrarse: "El prin- del derecho a la defensa. La postergación del cipio de no ser privado del derecho de defensa en ejercicio del derecho a la defensa no es una ningún estado del proceso".
eliminación del derecho, pero sí una importan- te restricción y, como tal, debe ser examinada Pero ¿en qué consiste la defensa?14 Es el derecho bajo los parámetros del juicio de ponderación que tiene toda persona a (i) ser informada de y proporcionalidad.
modo oportuno y suficiente de la existencia de un proceso en el que se discute acerca de sus IV. LA OPOSICIÓN DEL AFECTADO CON
intereses y que pudiera afectar a su esfera jurí- UNA MEDIDA CAUTELAR: ¿DERECHO A
dica, (ii) a intervenir en esos procesos para (iii) LA TUTELA CAUTELAR vs. DERECHO A
alegar y (iv) probar sus afirmaciones; también supone el derecho (v) a poder contra argumen- tar frente a cualquier pedido de la contra parte; La medida cautelar, como hemos señalado, supo- así como (vi) a que la resolución que resuelva la ne hacerle frente al tiempo que toma el proceso. controversia se pronuncie sobre las alegaciones Por ello, se alega como uno de los fundamentos y pruebas aportadas y (vii) a que, en caso que no para que se conceda, que exista un peligro con- esté conforme con ella, a cuestionar la decisión.
sistente en que la demora del proceso puede anteponer lo que la doctrina indica como periculum in mora – y que preferimos denominar riesgo de daño inminente – al presupuesto anteriormente tratado, una vez que la sumariedad de la cognición (fumus boni iuris) es, realmente, de- terminada por la situación de daño inminente a que se encuentra expuesto el derecho probable a ser protegido por la tutela cautelar. Es esta emergencia de daño inminente que determina y condiciona los demás presupuestos". BAPTISTA DA SILVA, Ovidio Araujo. Teoría de la acción cautelar. Sergio Antonio Fabris editor: Porto Alegre, 1993, p. 107.
Por su parte, Fernando García Pullés señala que: "La urgencia es el presupuesto esencial, de modo que la seguri- dad del derecho en modo alguno puede suplantarla a los efectos de anticipar el resultado de una sentencia de mérito". GARCÍA PULLÉS, Fernando. Tratado de lo contencioso administrativo. Tomo 2. Hammurabi: Buenos Aires, evista editada por alumnos de la FR 2004, p. 808.
Asimismo, Lino Enrique Palacio señala, refiriéndose al peligro en la demora que: "Corresponde destacar, asimismo, que en ese riesgo reside el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar". PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. Décimo octava edición, Abeledo Perrot: Buenos Aires, 2004, p. 773.
14. Para los alcances del contenido del derecho fundamental a la defensa, recomiendo leer: CAROCCA PÉREZ, Alex. Garantía constitucional de la defensa procesal. Bosch: Barcelona, 1998. Es de la lectura de dicho texto, de donde se obtiene la síntesis de las garantías que supone la defensa, que hemos expresado en este artículo.
15. Nuestra concepción preliminar sobre este tema puede consultarse en: PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela caute- lar: su configuración como derecho fundamental. Ara: Lima, 2006, p. 185 y ss.
generar un daño a la efectividad de la tutela; y, desarrollaremos al detalle más adelante, la res- con ello, al propio derecho material llevado al puesta generalizada ha pasado, precisamente, proceso. En ese sentido, no se puede esperar por una solución de un solo ganador, por cierto, a la sentencia, se requiere de una respuesta la más fácil y simplista, donde el legislador a jurisdiccional ahora. Si no se dicta la resolución priori, resuelve el conflicto, para todos los casos jurisdiccional ahora, entonces, se lesionaría el de- futuros, en favor de solo uno; y el legislador recho a la tutela jurisdiccional efectiva de quien sentencia: gana el derecho a la tutela cautelar. ha llevado la pretensión al proceso16. Con ello, el trámite supone siempre una poster- gación generalizada del derecho de defensa del Del otro lado, tenemos a la persona que podría afectado; pues, a su juicio, no hay otra forma de verse afectada con la resolución cautelar. Ella obtener una solución a esta controversia. tiene el derecho a ejercer su derecho de defen- sa frente a dicho pedido. La Constitución es La razón que se da para ello es, precisamente, clara cuando sostiene que no se puede privar el peligro en la demora: como se requiere una del derecho de defensa en ningún estado del respuesta, ya; no hay posibilidad de permitirle proceso; ello, claro está, incluye también al pro- la defensa al demandado18. Otra razón que se da cedimiento o proceso cautelar17. Ningún estado es, también la de evitar la mala fe del afectado del proceso: la Constitución es clara.
con la medida cautelar19: si el demandado se en- tera va a actuar de mala fe, intentando impedir El tema del ejercicio del derecho de defensa la eficacia de la tutela cautelar.
dentro del trámite cautelar, visto de la manera expuesta, se presenta como una aparente co- Quizá, el tema pase por establecer el verdadero lisión entre el derecho a la tutela cautelar y el alcance del peligro en la demora20. Si pensamos derecho de defensa. En el Perú, aunque esto lo en este como un evento que inminente, irreme- echo de la Univer 16. No solo el demandante es el que lleva la pretensión al proceso y, por ende, no solo él puede pedir una medida cautelar. También pueden hacerlo: el demandado cuando reconviene, o el demandado cuando plantea un asegu- ramiento de pretensión futura, o quien interviene como tercero excluyente principal.
17. No es esta la sede para entrar a un análisis acerca de si estamos frente a un procedimiento o proceso, sin embargo, es necesario decir que sobre el tema de procedimiento o proceso no existe una uniformidad de consideraciones en la doctrina nacional. Sin embargo, creemos que ni siquiera la consideración de lo cautelar como un mero trámite o proce- dimiento permite justificar constitucionalmente la postergación del ejercicio del derecho a la defensa del afectado.
18. "Como sabemos, la tutela cautelar es una expresión (no la única por cierto) de la tutela de urgencia. Siendo así, quien la pide lo hacer porque soporta una situación en la cual, si el juez no actúa con presteza, el agravio devendrá en irreme- diable". MONROY GÁLVEZ, Juan. Reformas al Código Procesal Civil peruano en materia cautelar. En: Revista Peruana de Derecho Procesal No. 13. Año xIII. Communitas: Lima, 2009.
19. MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad: Lima, 2002, pp. 134 – 136. El autor describe la urgencia y la prevención de la mala fe para justificar la concesión de la medida cautelar in audita altera pars. 20. "Se le circostanze de fatto diano serio motivo di temere lo evento dañoso; se il caso sia urgente e soa quinde necesario proveedere in via provvisoria". CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. Jovene: Napoli, 1965, p. evista editada por alumnos de la F 226. En el mismo sentido se expresa Chiovenda en una posterior obra: CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I, p. 248, Valetta: Buenos Aires, 2005.
Por su parte, Calamandrei expresa en estos términos esa situación: "no basta que el interés en obrar [se refiere al pe- ligro en la demora] nazca de un estado de peligro y que la providencia invocada tenga por ello la finalidad de prevenir un daño solamente temido, sino que es preciso, además, que a causa de la eminencia (sic) del peligro la providencia solicitada tenga carácter de urgencia, en cuanto sea de prever que si la misma se demorase el daño temido se trans- formaría en daño efectivo, o se agravaría el daño ya ocurrido; de manera que la eficacia preventiva de la providencia resultaría prácticamente anulada o disminuida". CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las pro- videncias cautelares. El Foro: Buenos Aires, 1996, p. 41.
También puede consultarse: TOMMASEO, Feruccio. Voz: Provvedimento di urgenza. En: Enciclopedia del diritto, Tomo xxxVII, p. 869, Giuffrè: Milán, 1984.

diable, imperativa e inmediatamente está por En el Estado constitucional, la solución a la apa- producirse, quizá la posición que encuentra en rente colisión del derecho a la tutela cautelar de el peligro en la demora su respuesta nos satis- quien formula una pretensión en el proceso y el faga; pero, inmediatamente nos deberíamos derecho de defensa de quien se vería afectado TRINA TRINA TRINA TRINA
preguntar ¿es qué acaso solo esas situaciones por ella debe resolverse en el plano de la pon- configuran peligro en la demora? ¿es qué acaso deración y proporcionalidad de los derechos DOC DOC DOC DOC
debemos decirle a quien lleva una pretensión al procesales fundamentales. Ni el solo respeto al proceso que debe esperar estar en una situación derecho a la defensa que vaciaría de contenido dramática para pedir una medida cautelar? ¿es al derecho a la tutela cautelar de quien plantea qué acaso al demandante que teme que un una pretensión en el proceso, ni el solo respeto evento está por producirse, le debemos decir del derecho a la tutela cautelar, que vaciaría que no puede pedir una medida cautelar sino de contenido al derecho a la defensa. ¿Cómo hasta esperar que la inminencia de la realización es que maximizamos el respeto y vigencia de de ese evento esté tan cerca al momento de pe- ambos derechos procesales fundamentales? dir una medida cautelar, que entonces ante esa Estableciendo reglas conforme a las cuales, la cercanía entre el pedido de la tutela cautelar y el restricción del derecho a la defensa resulte ser evento que se teme se produzca, justifique todo necesaria e idónea para proteger el derecho a la el sistema diseñado por el legislador en el que se tutela cautelar. Dicho de otro modo, es válida la restringe el derecho a la defensa del afectado? restricción del derecho a la defensa, en los casos No podemos pedirle a quien lleva una preten- en los que por esperar su ejercicio se vacíe de sión al proceso que juegue de esa manera con contenido el derecho a la tutela cautelar. En los el tiempo en el proceso, ni mucho menos con la casos en los que ello no se produzca, habría que efectividad de la sentencia a dictarse; ello sería permitir el ejercicio del derecho a la defensa en demasiado riesgo. Sería someter el derecho a la lo razonable y necesario. De no hacerlo así, se tutela jurisdiccional a una especie de ruleta rusa; estaría restringiendo inconstitucionalmente el donde la decisión judicial oportuna es la bala derecho a la defensa. El llamado a verificarlo que, en este caso, salvaría al que solicita tutela es el Juez, ya que es él el que debe advertir los jurisdiccional del vacío de la decisión jurisdiccio- casos en los que por razones de la urgencia nal que se produciría en los demás casos en los del caso o del riesgo de efectividad se justifica que el pedido de tutela cautelar vino demasiado constitucionalmente diferir el ejercicio de la tarde, porque el demandante falló en el cálcu- lo. No dudamos que en el proceso se pueden presentar esas situaciones dramáticas, pero En el Perú, solemos confundir la summaria no creemos que se deba esperar a ellas para cognitio que sí es una característica del pro- poder pedir tutela cautelar. Existe un momento cedimiento o proceso cautelar, con posterga- previo al del dramatismo y muy lejano al de la ción del derecho a la defensa. Puede existir precocidad para poder pedir tutela cautelar y, summaria cognitio22, con absoluto respeto al en esos casos, no se haría necesaria la restricción derecho de defensa y a la efectividad de la tu- de la defensa. Es el juez – y no el legislador – el tela jurisdiccional, y eso es lo que pretendemos que debe establecer en función de la concreta postular en este artículo. Así, lo demuestran situación, cuándo se justifica la restricción del los ordenamientos jurídicos extranjeros que derecho de defensa y cuándo no.
podemos utilizar de referencia, en los que, por evista editada por alumnos de la FR 21. En el mismo sentido: MELO DE MESQUITA, Eduardo. As tutelas cautelar e antecipada. Revista dos Tribunais: Sao Pablo, 2002, pp. 96 – 98; SALVANESCHI, Laura. "La domanda e in procedimento". En: TARZIA, Giuseppe e SALETTI, Achille (a cura di). Il proceso cautelare. CEDAM: Padova: 2008, pp. 401 y ss; ORTELLS RAMOS, Manuel y CALDERON CUADRADO, María Pía. La tutela cautelar judicial en el derecho español. Comares: Granada, 1996, p. 28.
22. Puede consultarse sobre el particular: DINI, Enrico y MAMMONE, Giovanni. I provvedimenti d´urgenza. Nel diritto processuale civile en el diritto processuale del lavoro. Giuffré: Milán, 1997, p. 56 y ss.
regla general se establece – sin ningún tipo de cimiento de la parte demandada. Sin embargo, duda – el contradictorio anticipado, salvo en se entendía, por la interpretación literal que los casos en los que por concederlo se puede se hacía de ella, que no requería ponerse en poner en riesgo la eficacia de la medida cautelar, conocimiento de la otra parte el pedido caute- sea porque la urgencia lo amerita o porque el lar25. Esta situación, en nuestra opinión, lesiva demandado pudiera realizar algún acto que la a la Constitución de 1979, se hacía mucho más grave si se toma en consideración el hecho que no había trámite de ejercicio de defensa alguno V. ¿CÓMO SE HA REGULADO EL
en el texto original.
EJERCICIO DEL DERECHO A LA
DEFENSA DEL AFECTADO CON UNA
Luego de los grandes retos que le tocó pasar al MEDIDA CAUTELAR EN EL
amparo peruano a consecuencia de la decisión ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO?
de estatización de la Banca, donde la medida cautelar en el amparo jugó un rol fundamental, 1. El régimen en la Ley 23506 (Ley de
se dictó la Ley 25011 en 1989. En ella, se modifi- Hábeas Corpus y Amparo)
có26 el trámite para conceder la medida cautelar, estableciéndose expresamente que del pedido La Ley de Hábeas Corpus y Amparo se dictó cautelar se debería correr traslado al deman- en 1982. Su artículo 3124 regulaba la medida dado por el término de un día. Algunos de los textos doctrinarios de la época cuestionaron cautelar de suspensión del acto violatorio. En su versión original, el artículo no hacía referencia duramente la modificatoria pues se sostenía que alguna a si debía o no debía ser puesta en cono- ello iba contra una característica fundamental echo de la Univer 23. Artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento civil española. Audiencia al demandado. Excepciones.
"1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acor- darla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado. Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso alguno y se estará a lo dispuesto en el capítulo III de este título". Artículo 669. – sexies del Código de Procedimiento civil italiano. "Il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalita' non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene piu' opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza all'accoglimento o al rigetto della domanda. Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento, provvede con de- creto motivato assunte ove occorra sommarie informazioni. In tal caso fissa, con lo stesso decreto, l'udienza di compari- zione delle parti davanti a se' entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando all'istante un termine peren- torio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto. Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi all'estero, i termini di cui al comma precedente sono triplicati". Artículo 797 del Código procesal civil de Brasil.- "Só em casos excepcionais, expresamente autorizados por lei, deter- minará o juiz medidas cautelares sem a audiencia das partes". evista editada por alumnos de la FR 24. Artículo 31 de la Ley 23506.- "A solicitud de parte y en cualquier momento, el juez podrá disponer la suspensión del acto que dio lugar al reclamo cuando por los fundamentos expuestos por el actor los considere procedentes". 25. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica: Lima, 2004, p. 571.
26. Artículo 31.- Medida de suspensión del acto violatorio. "A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, podrá disponerse la suspensión del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, sin intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolverá, dentro del plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o, en su caso, la Corte, será recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad".

de las medidas cautelares, el hecho que su aquél, se regulaba expresamente el trámite de trámite debía ser reservado27. Otros, en cam- apelación. Esta norma no tuvo mucho tiempo bio, la apoyaron28, alegando que la restricción de vigencia, pues, luego del golpe de Estado de del derecho de defensa en la medida cautelar 199231, se dictó el Decreto Ley 2543332. En esta TRINA TRINA TRINA TRINA
encontraba justificación en los embargos (que regulación, se permitía el derecho de defensa es un tipo de medida cautelar), mas no en el previo del demandado, además, se establecía la DOC DOC DOC DOC
amparo, en el que la medida cautelar tiene una intervención del Ministerio Público y que la im- pugnación a la resolución cautelar suspendía los efectos de la resolución cautelar. Este régimen, La modificatoria introducida por la Ley 25011, bajo la apariencia de querer tutelar el derecho no solo permitió el ejercicio del derecho de de defensa del demandado, anulaba claramente defensa del demandado antes de concederse el derecho a la tutela cautelar, pues la resolución la medida cautelar, sino que reguló un proce- cautelar venía demasiado tarde. Una regulación dimiento de impugnación contra la resolución de ese tipo, que anula tan gravosamente un que concedía la medida cautelar. Posteriormen- derecho fundamental (en este caso, el derecho te, este procedimiento de impugnación fue fundamental a la tutela cautelar) solo podía ser modificado por el Decreto Legislativo 61329 para entendida dentro de un régimen autoritario, el caso de la protección del derecho al medio como el que vivió el Perú, luego del golpe de ambiente. Luego, se dictó la Ley 2539830 que Estado de 1992.
intentó volver al régimen original, en el que no se mencionaba un momento para el ejercicio La historia de la regulación del ejercicio del de- del derecho a la defensa, pero, a diferencia de recho de defensa del demandado ante el pedido 27. Es el caso, por ejemplo, del profesor Monroy, quien sostenía que: "Doctrinariamente la modificatoria es defectuosa porque prescinde – por desconocimiento o ligereza – de una de las características esenciales de toda medida cautelar, su carácter reservado". MONROY GÁLVEZ, Juan. La medida cautelar en el proceso de amparo peruano. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. Comisión Andina de Juristas: Lima, 1989, p. 117.
28. Es el caso del profesor Quiroga, quien al hablar de la medida cautelar en el amparo, se preguntaba: "Se debe permi- tir el derecho de defensa del demandado antes de tomar tan importante medida? Creemos que sí, porque la restricción al derecho a la defensa no tiene justificación en este caso". QUIROGA LEÓN, Aníbal. El amparo y su modificación: La ley 25011. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. Comisión Andina de Juristas: Lima, 1989, p. 138.
29. En ese supuesto, quedó con este texto: "Si la solicitud está referida a actos que generan o pueden provocar daños al ambiente, sus ecosistemas, o sus componentes esenciales, la resolución que ordene la suspensión de los mismos sólo será apelable en efecto devolutivo. En los casos a que se refiere el párrafo anterior, el juez podrá disponer la suspensión de los actos que se estén producien- do como consecuencia de la omisión de otros de cumplimiento obligatorio, aun cuando la demanda sólo se refiera a este último supuesto". 30. Artículo 31.- "A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, el juez podrá disponer la suspensión del acto que dio origen al reclamo. La resolución que dicte el juez, o en su caso, la Corte será recurrible en un solo efecto, conservando su eficacia la medida que dispone la suspensión del acto violatorio o la amenaza, en tanto no sea revocada." evista editada por alumnos de la F 31. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica: Lima, 2004, p. 583.
32. Artículo 31.- "A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riego del solicitante, el Juez podrá disponer la suspensión del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolverá dentro del plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o en su caso, la Corte será recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad. La medida de suspensión decretada no implica la ejecución de lo que es materia del fondo mismo de la acción de am- cautelar muestra el cómo no se debe regular el ca se anulaba el derecho a la tutela cautelar del proceso en el Estado constitucional: una suce- peticionante; y otro (el del Código Procesal Civil) siva modificación de normas que privilegiaban en el que en la práctica se anulaba el derecho uno u otro derecho, anulando el otro. Antes que de defensa del afectado. Ambos, claro está, ponderar dos derechos procesales fundamen- tales, se anulaba un derecho fundamental para tutelar, otro. Nada más distante al proceso en el La regulación del Código Procesal Civil, además, abrió la puerta a una serie de abusos del dere- cho a la tutela cautelar en clara colusión con 2. El régimen establecido en la versión
magistrados que leían la regla establecida en la original del Código Procesal Civil
ley, sin jamás preguntarse por el principio que ella estaba restringiendo u optimizando; per- En 1993, se dicta el Código Procesal Civil, cuyo mitiendo con dicha pasividad, que la situación artículo 63733 reguló el procedimiento para el del afectado se agravara, pues en los casos en ejercicio del derecho de defensa del afectado los que se había solicitado más de una medida con la medida cautelar. En su regulación, clara- cautelar, el solicitante dejaba de ejecutar una, mente se optó por preferir el derecho a la tutela a fin de generar con ello que el Juez (que el cautelar, postergando el derecho de defensa solicitante sabía que iba a actuar interpretando del afectado. En líneas generales, el sistema literalmente la norma) impida (inconstitucional- adoptado por el Código Procesal Civil en su mente) la intervención del afectado con la me- versión original puede resumirse en lo siguiente: dida, evitando su notificación y manteniéndolo (i) existe el régimen general de postergación en estado de soportar los efectos de una medida del derecho de defensa del afectado; (ii) solo cautelar dictada sin haber sido escuchado. Lo después de la ejecución de las medidas caute- peor, perdonando la insistencia, es que a pesar lares se le notifica de la resolución cautelar y su que el afectado podía haberse enterado de la echo de la Univer solicitud al afectado; (iii) el afectado solo puede existencia de la medida cautelar en su contra intervenir en el proceso, luego de ejecutadas porque, por ejemplo, se le había ya ejecutado todas las medidas cautelares; (iv) al intervenir otra, no se le permitía intervenir. Sin notificación, el afectado solo puede apelar la resolución que sin posibilidad de intervención, ni alegación, ni concede la medida cautelar; y, (v) la apelación prueba, ni impugnación, se mantenía al afecta- no suspende la ejecución de la medida cautelar.
do con la medida cautelar. Nada más gravoso al derecho constitucional de la defensa. ¿Acaso en La prohibición al ingreso del afectado al proceso aras de proteger el derecho a la tutela cautelar? era más que clara. La absoluta postergación, No, en aras de permitir un abuso del cual muchos más allá de lo razonable y proporcionado del magistrados eran cómplices. Mientras tanto, derecho del afectado había sido consagrada el proceso continuaba. Esta situación, además en abierta contravención con la Constitución. de inconstitucional, lindaba con lo absurdo, Interesante es notar cómo, para ese momento, en casos en los que la medida cautelar era de teníamos dos regímenes de ejercicio de defensa conocimiento público a través de medios de del afectado: uno (el de la Ley 23506, modificado comunicación social, como en los sonados casos por el Decreto Ley 25433) en el que en la prácti- de un canal de televisión o de una aerolínea.
evista editada por alumnos de la FR 33. Artículo  637.- Trámite de la medida. "La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna".

Cuando el afectado, lograba superar todos los regula el proceso contencioso
obstáculos para su acceso al trámite cautelar, administrativo
la defensa, por lo demás, estaba prevista solo a través de la impugnación. De este modo, cuan- En 1996, se promulgó la Ley Procesal del Tra- TRINA TRINA TRINA TRINA
do al afectado se le lograba notificar y permitir bajo (Ley 26636). Esta norma, tiene un título su intervención, no podía esgrimir su defensa dedicado a las medidas cautelares, sin regular el DOC DOC DOC DOC
ante el propio Juez que expidió la cautelar, sino trámite que corresponde seguir ante la solicitud ante el superior, a través del recurso de apela- de aquel. Ante ello, antes que preguntarse por ción. De este modo solo era escuchado una vez, la efectividad de los derechos procesales fun- mientras el solicitante, podía ser escuchado en damentales exigibles en el proceso, se aplicaba dos oportunidades. En un trabajo anterior, he literalmente lo dispuesto en la Tercera Disposi- manifestado mi opinión en el sentido que este ción Derogatoria, Sustitutoria y Final: "En lo no procedimiento era inconstitucional por afec- previsto por esta Ley son de aplicación supletoria tación a los derechos a la defensa, igualdad y las normas del Código Procesal Civil"; y, por ende, doble instancia34; la que mantengo hasta hoy.
el trámite diferido e inconstitucional de ejercicio del derecho a la defensa establecido en el artí- Esta norma fue modificada en el año 2009 a culo 637 del Código Procesal Civil.
través de la Ley 29384, agregando un tercer párrafo que indicaba: "Cuando la decisión cau- En el año 2002, se promulgó la Ley que regula telar comprenda varias medidas, la ejecución de el proceso contencioso administrativo, que alguna o algunas de ellas, que razonablemente también incluyó un capítulo relativo a las medi- asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta das cautelares. El segundo párrafo del artículo al afectado a interponer la apelación, siguiendo 38 de dicha Ley, establecía que: "Para tal efecto, el procedimiento indicado en el párrafo anterior". se seguirán las normas del Código Procesal Civil Como una muestra más de aquello que ocurre con las especificaciones establecidas en esta Ley". en el Perú, a pesar que las reglas son claramente De este modo, se aplicaba el trámite previsto contrarias a los principios, no es el Juez, sino la en el artículo 637 del Código Procesal Civil, ley la que debe modificar la regla. Aquí, la regla manteniéndose y constitucionalizándose la se modificó estableciendo lo obvio: no es razo- inconstitucional postergación al derecho a la nable esperar que se ejecuten todas las medidas defensa.
cautelares. Lo que en dicha modificación resul- taba incomprensible, es que igual había que La regla legal que había venido extendiéndose por esperar que se ejecute una medida cautelar, y imperio de la disposición expresa, primero, y de la no cualquiera, sino aquella que razonablemente aplicación supletoria, después, del Código Proce- asegure el cumplimiento de la sentencia. ¿Por sal Civil en el ordenamiento jurídico peruano había qué? ¿Acaso la impugnación – única defensa venido siendo, entonces, aquella según la cual las del afectado en ese momento – iba a suspender medidas cautelares se concedían sin conocimien- la ejecución de la medida cautelar? ¿Por qué to de la otra parte. Esta regla, se había extendido entonces no dejar intervenir al afectado? ¿Algo tanto que se le asumía como natural y hasta obvia, malo o prohibido iba a hacer? No, solo ejercer lo que fue asumido tanto por el legislador, por la su derecho constitucional a la defensa.
jurisprudencia, así como por la doctrina nacional35. evista editada por alumnos de la FR 3. El régimen establecido en la antigua Ley
4. El régimen establecido en el Código
Procesal del Trabajo y en la Ley que
Procesal Constitucional: el texto
34. PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara: Lima, 2006, p. 185 y ss.
35. Los trabajos de la doctrina nacional, por lo general, solo ratificaron la regla según la cual las medidas cautelares se conceden sin conocimiento de la otra parte o la justificaron. En ese sentido, puede verse: MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad: Lima, 2002, pp. 134 – 136; HURTADO REYES, Mar- original del artículo 15 del Código
la postergación del ejercicio del derecho a la En el año 2004, se promulgó el Código Procesal El 2 de setiembre de 2005, el Defensor del Constitucional. En su artículo 1536, reguló las Pueblo formuló una demanda de inconstitu- medidas cautelares. Al hacerlo, reguló un pro- cionalidad contra la mencionada norma, pero, cedimiento específico para la tramitación de específicamente contra los párrafos relativos las medidas cautelares que tuvieran "por objeto al procedimiento de la medida cautelar, en los dejar sin efecto actos administrativos dictados en casos en los que se pretendían dejar sin efecto el ámbito de aplicación de la legislación municipal actos administrativos dictados en cumplimiento o regional". En estos casos, se corría traslado de de la normativa municipal y regional. La de- la solicitud a la contraparte, por el plazo de tres manda alegaba la vulneración del derecho a la días, antes que el pedido sea resuelto. Sin em- igualdad y a la tutela jurisdiccional efectiva. Esa bargo, las reglas procesales adicionales (notifica- demanda fue, como veremos más adelante, de ción al Ministerio Público, solicitud ante la Corte modo inconcebible declarada infundada por la Superior, apelación con efecto suspensivo, era sentencia dictada por el Tribunal Constitucional posible solicitar informe oral) hacían al trámite el 26 de octubre de 2006, en el expediente No. regulado por dicha norma deviniera en absolu- tamente inconstitucional. Fue clara y grosera, la intención del legislador de vaciar el contenido A pesar de ello, el 24 de diciembre de 2006 se del derecho fundamental a la tutela cautelar. publicó la Ley 28946, cuyo artículo 1 modificó el artículo 15, cuyo texto es el que actualmente Para todos los demás casos, se aplicaba suple- está vigente. Si bien, no modificó en sustancia toriamente el Código Procesal Civil y, con ello, el inconstitucional trámite de establecimiento echo de la Univer tín. Tutela jurisdiccional diferenciada. Palestra: Lima, 2006, pp. 232 y ss. Con una actitud más crítica a la regulación de la postergación del ejercicio del derecho de defensa en mate- ria cautelar pueden consultarse: PALACIOS PAREJA, Enrique. Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva. En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proceso y constitución. Actas del segundo congreso internacional de derecho procesal Proceso y Constitución, desarrollado en el campus de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara: Lima, 2011, p. 527; QUIROGA LEÓN, Aníbal. La actualidad del proceso cautelar y su modificación en el Código Procesal Civil. En: CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús (editor). El proceso civil. Problemas fundamentales del proceso. Ediciones Caballero Bustamante: Lima, 2011, p. 197; RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Los problemas del proceso cautelar. En: Reformas urgentes a las normas del proceso civil peruano. En: Congreso de la República. Comisión de Justicia y Derechos Humanos, periodo 2008 – 2009, GTZ: Lima, 2009, p. 65.
36. Versión original del Artículo 15 del Código procesal constitucional.- Medidas Cautelares. "Se pueden conceder me- didas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garanti- zar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión constitucional intentada y del aseguramiento de la decisión final. El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma. evista editada por alumnos de la F Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente. De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recau- dos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. La resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad. En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672."

generalizado del contradictorio anticipado para cautelar, sin menoscabo de bienes constitu- todos los casos en los que se pretenda dejar sin cionales protegidos como la gobernabilidad; efecto actos administrativos regidos por la legis- asimismo, proporcional, por poseer una razón lación municipal o regional, redujo la exigencia jurídica legítima para su establecimiento" (§7, TRINA TRINA TRINA TRINA
de algunas formalidades excesivas. La inconstitu- 34). Inmediatamente después, señala que cionalidad del trámite, sin embargo, se mantenía.
lo que se pretende con ello es la tutela de DOC DOC DOC DOC
la autonomía regional y municipal frente al Con el o, el régimen del ejercicio del derecho de dictado de medidas cautelares (§7, 35). defensa del Código Procesal Constitucional es, en su regla general y en su excepción, incons- (iv) "(…) el Tribunal Constitucional no com- titucional. En su regla general, lo es, porque parte necesariamente los argumentos por proteger desmedidamente el derecho a la expresados por la demandante. En efecto, tutela cautelar vulnera el derecho de defensa. el legislador tiene la potestad de regular el En su regla de excepción, lo es, porque por pro- procedimiento cautelar en procesos como teger desmedidamente el derecho a la defensa el amparo, en tanto no desnaturalicen la vulnera el derecho a la tutela cautelar; aunque esencia de la medida cautelar, alterando es verdad que en este caso se han alegado en y desvirtuando las propiedades que ca- su favor otras razones a las que aludiremos a racterizan a este tipo de tutela. Pero sin desconocer los perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por el ejercicio de una 5. El pronunciamiento del Tribunal
administración de justicia indiferente ante Constitucional sobre el régimen del
la protección de los bienes constitucionales, ejercicio de defensa en el Código
que encuentran su sustrato en la realidad constitucional misma, lo que trae como principal consecuencia una afectación a Como hemos señalado anteriormente, el las competencias legítimas de los gobiernos Tribunal Constitucional, declaró infundada la locales y regionales" (§12, 58).
demanda, sobre la base, fundamentalmente, de los siguientes argumentos: (v) "(…) las disposiciones cuestionadas del de- nominado procedimiento cautelar especial (i) La consagración constitucional de los pro- para el caso de los actos administrativos cesos en tutela de derechos fundamentales, de los gobiernos locales y regionales tienen los hace diferentes a los procesos ordinarios como finalidad la protección de garantías (§2, 10) y por ello, "este caso amerita una va- institucionales establecidas en la Constitu- loración de esta dimensión objetiva orientada ción, como son la autonomía local y regional a preservar el orden constitucional como una (artículos 191.º y 194.º), las que se podrán ver suma de bienes institucionales" (§2, 11).
afectadas por el dictado de determinadas medidas cautelares arbitrarias" (§16, 74).
(i ) La efectividad no puede ser interpretada en términos absolutos (§6, 30).
Los argumentos por los cuales el Tribunal Cons- titucional concluyó que la norma es constitu- (i i) Respecto a la alegación del Defensor del cional no pasaron por hacer una ponderación evista editada por alumnos de la FR Pueblo, en el sentido que el trámite previsto entre derecho a la tutela cautelar y derecho de restringía el derecho al acceso a la jurisdic- defensa, sino entre derecho a la tutela cautelar ción, el Tribunal Constitucional señala que: y las autonomías regionales y locales. Más allá "el procedimiento cautelar especial establece de lo inapropiado de la comparación y ponde- requisitos razonables para acceder a la tu- ración realizada (que resulta mucho más grave tela jurisdiccional, que se constituyen en la en un proceso en el que se pretende proteger alternativa necesaria para la satisfacción de derechos fundamentales de los ciudadanos) las pretensiones que hacen valer el pedido se perdió una extraordinaria oportunidad de realizar un juicio de ponderación adecuado, que segundo párrafo, agregaba: "No obstante ello, el guíe al legislador y a los jueces en lo sucesivo.
Juez podrá excepcionalmente correr traslado de la solicitud cautelar a la parte contraria por un plazo 6. El régimen establecido en el Decreto
de tres días a fin de que exprese lo que considere Legislativo que regula el arbitraje
conveniente, siempre que el o no afecte la eficacia de la futura ejecución de la medida cautelar"37. En junio del año 2008 se dictó el Decreto Legis- Finalmente, se agregó un tercer párrafo: "En el lativo 1071, norma que regula el arbitraje. En su caso que la medida cautelar se haya dictado con artículo 47, regula las medidas cautelares, y su in- conocimiento de la parte afectada, esta podrá ciso 3) establece el procedimiento a seguir ante su formular oposición dentro del plazo de cinco días solicitud, señalando que: "El tribunal arbitral, antes contados desde la notificación de la resolución que de resolver, pondrá en conocimiento la solicitud a la admite la medida cautelar".
otra parte. Sin embargo, podrá dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a El 28 de junio de 2009, se publicó la Ley 29384 la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la que estableció un cambio en el procedimiento necesidad de no hacerlo para garantizar que la efica- para el ejercicio del derecho de defensa ante la cia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida solicitud de una medida cautelar, eliminando el podrá formularse reconsideración contra la decisión". segundo párrafo del texto del proyecto de ley38. En ese sentido, el procedimiento que quedó El Decreto Legislativo que regula el arbitraje, es establecido (y que es el actual texto del artículo la primera norma que pondera adecuadamente 637 del Código Procesal Civil), de la siguiente el derecho fundamental a la tutela cautelar, con manera: el derecho a la defensa, estableciendo que la postergación de este último, solo se justifica en (i) La medida cautelar es concedida o rechaza- la medida que se corra el riesgo que la eficacia da sin conocimiento de la parte afectada.
de la medida cautelar se frustre.
(i ) Una vez concedida la parte afectada puede 7. El nuevo régimen del ejercicio de la
formular oposición, ante el propio Juez que defensa establecido por el Código
concedió la medida cautelar, dentro del pla- Procesal Civil luego de su
zo de cinco días contados desde que toma modificatoria por la Ley 29384
conocimiento de la resolución cautelar.
Los abusos e inequidades producidos a con- (i i) La formulación de la oposición no suspende secuencia de la regulación del ejercicio del la ejecución de la medida cautelar.
derecho de defensa en sede cautelar, deman- daba una necesidad de cambio. En ese sentido, (iv) La resolución que resuelve la oposición — en el año 2008 se presentó el proyecto de sea denegándola, sea concediéndola — es Ley 3079-2008-CE, que establecía como regla apelable sin efecto suspensivo.
general, la siguiente: "La solicitud cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la De este modo, y sin perjuicio del análisis que parte afectada, en atención a los fundamentos sobre el trámite realizaremos a continuación, evista editada por alumnos de la F y prueba de la solicitud". A continuación, en su se mantiene la postergación del ejercicio del 37. PALACIOS PAREJA, Enrique. Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva. En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proce- so y constitución. Actas del segundo congreso internacional de derecho procesal Proceso y Constitución, desarro- llado en el campus de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara: Lima, 2011, p. 514.
38. PALACIOS PAREJA, Enrique. Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva. En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proceso y constitución. Actas del segundo congreso internacional de derecho procesal Proceso y Constitución, desarrollado en el campus de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara: Lima, 2011, p. 515.
derecho de defensa del afectado a un momento demandado no vaya a realizar actos tendientes posterior al del dictado de la medida cautelar, a restarle eficacia a la medida cautelar; la restric- con lo cual, el Juez que concede o rechaza ción del derecho a la defensa es constitucional, la medida cautelar, lo hace sin escuchar – en solo en la medida que se eviten esas dos situa- TRINA TRINA TRINA TRINA
ningún caso – al afectado con ella. El afectado ciones, en ninguna otra.
solo puede intervenir, luego del dictado de la DOC DOC DOC DOC
medida cautelar – ya no se hace referencia a Por ello, en los casos en los que existe peligro en que pueda hacerlo luego de la ejecución de la la demora, pero el evento que se teme que se medida – quien puede esgrimir sus argumentos pueda producir no sea tan próximo en el tiem- de defensa, a fin de que se levante la medida po que justifique la restricción del derecho de cautelar ya concedida ante el propio Juez que defensa, se debe dar la posibilidad de ejercicio concedió la medida; mientras tanto, la medida del derecho de defensa del afectado. La misma continuará produciendo todos sus efectos, solución debe darse en los casos en los que, por pues su ejecución no se suspende por la sola la naturaleza de la medida cautelar, el afectado interposición de la oposición. La resolución pudiera estar en condiciones de realizar actos que resuelve la oposición es apelable sin efecto tendientes a restarle eficacia, como ocurre con suspensivo, ello quiere decir que, si la resolución el caso del embargo en forma de depósito o el dispuso el levantamiento de la medida cautelar, secuestro, por ejemplo.
su apelación se resolverá sin medida cautelar; asimismo, si la resolución dispone no levantar la 2. La notificación de la resolución cautelar
medida cautelar, su apelación se resolverá con la al afectado
medida cautelar desplegando todos sus efectos.
El texto de la versión vigente del artículo 637 VI. LA OPOSICIÓN REGULADA EN EL
del Código Procesal Civil, dispone expresamente CÓDIGO PROCESAL CIVIL
que: "Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición (…)". Compa- 1. El mantenimiento de la regla inaudita
remos esta disposición, con la versión anterior altera pars
del artículo 637 del Código Procesal Civil, según la cual: "Al término de la ejecución o en acto inme- La modificación del Código Procesal Civil man- diatamente posterior, se notifica al afectado (…)". tiene la regla acuñada desde su origen, confor- La norma derogada, decía que la notificación me a la cual la solicitud cautelar se concede o se al afectado se producía luego de ejecutada la rechaza, sin conocimiento de la parte afectada. medida cautelar. Ya hemos señalado que en Con ello, es manifiestamente clara la regla según un primer momento, ello se interpretaba en la cual se difiere el ejercicio de defensa de la el sentido que había que terminar de ejecutar parte afectada con la medida cautelar.
todas las medidas cautelares concedidas, lo que posteriormente fue modificado en el sentido Como he venido señalando a lo largo de este que era suficiente que se haya ejecutado la artículo, esta regla es inconstitucional, pues medida cautelar que razonablemente ejecute lesiona el derecho a la defensa. La generaliza- el cumplimiento de la sentencia. Pero era nece- ción de la postergación del derecho a la defensa sario, ejecutar o comenzar a ejecutar. en sede cautelar vulnera la Constitución, en la evista editada por alumnos de la FR medida que, si bien se justifica en la protección ¿Qué dice ahora la norma? Una vez dictada la me- del derecho fundamental a la tutela cautelar, dida cautelar, la parte afectada puede oponerse no es necesaria en todos los casos, sino solo en ¿antes o después de la ejecución? Es importante aquellos en los que por darle la posibilidad de señalar que una cosa es dictar la medida cautelar defensa se pierda la eficacia de la medida cau- y otra ejecutar la medida cautelar. El dictado de telar. Si la razón de ser de la postergación del la medida cautelar es la emanación de la resolu- derecho a la defensa es, por un lado, la urgencia ción por medio de la cual el Juez, sobre la base en el dictado de la medida; y, por el otro, que el de apreciar la concurrencia de los presupuestos necesarios para ello, decide concederla. La eje- tergación del contradictorio, nuestros jueces cución de la medida cautelar, supone desarrollar vienen interpretando la norma en el sentido de en el ámbito de la realidad el conjunto de actos postergar el contradictorio hasta un momento necesarios para que la medida cautelar dictada posterior a la ejecución.
tenga eficacia. Ello quiere decir que entre el dic- tado y la ejecución de la medida cautelar, existe Visto el modo como viene desarrollándose un periodo de tiempo en el que el afectado con la práctica judicial, hay una nota que quiero la medida cautelar podría oponerse. Por ello, es destacar de la versión actual del artículo 637 legítima la pregunta ¿el hecho que la nueva nor- del Código Procesal Civil. La norma señala que ma establezca que dictada la medida el afectado el plazo de cinco días para formular oposición puede oponerse, significa que la notificación de debe computarse desde el momento en que el la resolución cautelar procede antes de su eje- afectado toma conocimiento de la resolución cución? El profesor Enrique Palacios Pareja39 ha cautelar, no señala que el plazo se computa dado respuesta a esta pregunta señalando que: desde la notificación. Claro, bien podría decirse "Tenemos entonces que la norma vigente dispone que en el proceso las partes toman conoci- que la medida cautelar se dicta in audita altera miento de las resoluciones judiciales a través pars, pero se ejecuta con conocimiento previo del de la notificación, sin embargo, esta no es la afectado, quien puede oponerse a la ejecución sin única vía, pues en el caso en que se dicten que esta se suspenda". varias medidas cautelares la ejecución de una de ellas puede advertir a la parte afectada con La respuesta que da el profesor Enrique Pala- ella de la existencia de esa resolución cautelar, cios no solo es (i) conforme al texto literal de la y sin que haya sido formalmente notificada, norma, (ii) coherente con los antecedentes a la puede enterarse o darse por enterada. En esta modificación legislativa, sino también (iii) la in- circunstancia ¿puede oponerse? No veo por terpretación menos lesiva al derecho de defensa qué no, más aún si la norma es clara en señalar echo de la Univer del afectado. Razones suficientes para estar de que la oposición no suspende la ejecución de acuerdo con ella. Sin embargo, esta interpreta- la medida. La realidad jurisdiccional, sin em- ción tiene un problema destacada por el propio bargo, sigue manteniendo al afectado con la profesor Palacios40: hay casos en los que la notifi- medida cautelar postergado, sufriendo pasiva cación con la medida cautelar al afectado puede e inconstitucionalmente las consecuencias de terminar afectando la efectividad de la medida una resolución cautelar dictada sin su conoci- cautelar y, por ende, el derecho fundamental a la miento ni intervención. tutela cautelar del demandante. En estos casos, se debe diferir la notificación al afectado hasta 3. Su naturaleza
luego de la ejecución de la medida cautelar, sin embargo, nada de esto dice la modificatoria al La oposición es un acto por medio del cual el Código Procesal Civil. afectado con la medida cautelar se defiende frente a su dictado. No se trata de un medio de Es necesario señalar, sin embargo, que nuestros impugnación. Si bien, su finalidad es la modifi- jueces no vienen interpretando así la norma. cación de la resolución que concede la medida Habituados a la regla generalizada de pos- cautelar, esta se produce como consecuencia evista editada por alumnos de la FR 39. PALACIOS PAREJA, Enrique. Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva: En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proce- so y constitución. Actas del segundo congreso internacional de derecho procesal Proceso y Constitución, desa- rrollado en el campus de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara: Lima, 20011, p. 515. En el mismo sentido se pronuncia la profesora Eugenia Ariano. ARIANO DEHO, Eugenia. ¿Un cautelar renova- do? En: AAVV. Manual de actualización civil y procesal civil. Tomo 1. Gaceta Jurídica: Lima, 2010, pp. 27 – 28.
40. PALACIOS PAREJA, Enrique. Medidas cautelares y tutela jurisdiccional efectiva. En: PRIORI POSADA, Giovanni. Proce- so y constitución. Actas del segundo congreso internacional de derecho procesal Proceso y Constitución, desarro- llado en el campus de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ara: Lima, 2011, p. 515.
de la sujeción de las resoluciones cautelares a la para obrar, interés para obrar, capacidad, etc.). cláusula rebus sic stantibus; conforme a la cual la También, puede refutar los hechos en los que resolución cautelar se dictó con base a determi- se basa la solicitud ofreciendo los medios pro- nadas circunstancias (la información brindada batorios en los que sustente su argumentación, TRINA TRINA TRINA TRINA
solo por el solicitante) sin embargo, ahora se o contradecir los argumentos de derecho que está frente a una situación diferente, pues el haya esgrimido el solicitante.
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Juez se encuentra ante información y prueba que refuta los argumentos del solicitante, lo que En materia de peligro en la demora, el afectado lo habilita a modificar su fallo anterior. podría señalar que el evento que el demandante señala que teme que se produzca, no es posible En el ordenamiento jurídico peruano, la oposi- que se produzca, señalando las razones de ello. ción es el acto a través del cual se efectiviza el Dependiendo del tipo de peligro en la demora contradictorio; recién con él se introducen los alegado por el solicitante, el afectado puede alegar argumentos y las pruebas que refutan la solicitud la ausencia de peligro en la demora. En ese sentido, cautelar. Sobre la base de ello, recién el Juzgador si es que el solicitante ha alegado un peligro de se encuentra en posibilidad de confrontar y deci- infructuosidad, la oposición puede consistir en dir. No supone, por ende, el ejercicio del derecho señalar que no existe riesgo que desaparezcan a la impugnación, pues no cuestiona los errores los medios para hacer efectiva la sentencia, o que de una decisión jurisdiccional, sino que incorpo- existen otros medios que tienen esa finalidad y ra recién los argumentos del afectado con ella.
que el demandante ha omitido señalar. En caso se haya alegado un peligro en el retardo de la pro- 4. Su contenido
videncia jurisdiccional, la oposición podrá versar acerca de que no hay modo en que la demora del La resolución cautelar evalúa el cumplimiento proceso, en el caso concreto, produzca un riesgo de tres presupuestos: la verosimilitud en el de- de no efectividad de la sentencia.
recho, el peligro en la demora y la adecuación. Dado que, la oposición tiene por finalidad que En materia de adecuación, la oposición puede se levante la medida cautelar ordenada en la versar, fundamentalmente, acerca de la no pro- mencionada resolución, la oposición debe versar porcionalidad o no idoneidad de la medida; o acerca de la ausencia de alguno o todos los pre- la ausencia de razonabilidad. supuestos para conceder una medida cautelar.
5. La necesidad de su interposición: ¿es
En materia de verosimilitud del derecho la opo- sustituible por la apelación?
sición puede versar, o sobre argumentos que determinen la improcedencia de la demanda, o Un tema que se ha venido presentando es si una aquellos que versen sobre el fondo del asunto. vez dictada la medida cautelar y habiéndose En efecto, en la medida que la verosimilitud del el afectado enterado de ella ¿debe el afectado derecho supone que exista la probabilidad de oponerse o puede directamente apelar – sin que se declare fundada la demanda, al afectado previa oposición – la resolución que concede le corresponderá la misión de establecer que esa la medida cautelar? La doctrina nacional no posibilidad no existe, sea porque lo más proba- es pacífica41. El fundamento que se da para ble es que esta sea declarada improcedente o permitir la sustitución es el derecho de defensa evista editada por alumnos de la FR porque puede ser declarada infundada. En ese del afectado. sentido, en la oposición el afectado puede cues- tionar la ausencia de uno de los presupuestos La oposición es el medio procesal previsto por de validez de la relación procesal (legitimidad el ordenamiento jurídico para que el afectado 41. ARIANO DEHO, Eugenia. ¿Un cautelar renovado?. En: AAVV. Manual de actualización civil y procesal civil. Tomo 1. Gaceta Jurídica: Lima, 2010, p. 30.
con la medida cautelar pueda esgrimir sus el ámbito de la cognición jurisdiccional, más argumentos contra la solicitud cautelar y la allá de lo que corresponde al trámite cautelar. decisión que se haya dictado concediéndola. La Pensar que corresponde ahora escuchar al so- oposición abre, de esta manera una cognición licitante sobre lo que el afectado ha dicho en sumaria sobre la procedencia o no de la medida su oposición, supone aplicar a lo cautelar un cautelar que concluirá con una resolución judi- procedimiento acorde con una plena cognitio. cial, impugnable por cualquiera de ellas. Si se Adicionalmente a ello, debe tenerse en cuenta permitiera la directa apelación de la resolución el hecho que mientras más se alargue el tiempo que concede la medida cautelar por el afectado, en el que el Juez debe pronunciarse respecto de se le quita al Juez de primera instancia la posibi- la oposición del afectado, mayor será el tiempo lidad de resolver respecto de los argumentos de que él deba soportar los efectos de la medida defensa del afectado y, con ello, la posibilidad cautelar ejecutada42.
de impugnarla. De este modo, si el afectado apelase directamente y el superior revocase Escuchado el afectado con la oposición, el Juez la resolución que concede la medida cautelar, ya escuchó a ambas partes, por ende, está en se le habría quitado al solicitante de esta la condiciones de resolver. posibilidad de impugnar la decisión acerca de los argumentos esgrimidos por el afectado. De 7. El auto que resuelve la oposición.
esta manera, se estaría rompiendo el equilibrio de las partes en el proceso cautelar.
La resolución que resuelve la oposición es un auto y, como tal, debe estar debidamente mo- De otro lado, creo que permitir la directa ape- tivado. En él, debe existir un pronunciamiento lación de la resolución que concede la medida acerca de todos los argumentos esgrimidos cautelar, le quita al Juez la posibilidad de recon- en la oposición formulada por el afectado, y el siderar su decisión a la luz de los argumentos modo en que estos argumentos refutan o no echo de la Univer esgrimidos por el afectado, respecto de los los argumentos esgrimidos en la solicitud y el cuales jamás tuvo la posibilidad de pronun- cómo estos están en aptitud o no de remover los ciarse, lo que podría terminar incidiendo en la efectos de la resolución que la concedió.
responsabilidad civil por el indebido dictado de medidas cautelares. En ese sentido, es necesario que el magistrado tenga en consideración que el hecho que haya Por las razones antes expuestas, creemos que si concedido la medida cautelar, de modo alguno el afectado decide defenderse de la resolución le resta la posibilidad de modificar lo anterior- que concede la medida cautelar, el mecanismo mente expuesto. Al hacerlo, debe tener especial para hacerlo es la oposición, no pudiendo for- cuidado en establecer cómo lo alegado por el mular apelación directa contra la mencionada afectado en la oposición modifica su parecer respecto de la medida cautelar.
6. ¿Se debe correr traslado de la oposición?
8. La impugnación al auto que resuelve
Una vez que el afectado ha formulado oposición evista editada por alumnos de la FR ¿cabe que se le corra traslado de ella al solici- Al ser la resolución que resuelve la oposición tante? El trámite cautelar supone una cognición un auto, corresponde impugnarla a través del sumaria. Ambas partes tienen la posibilidad de recurso de apelación. Esta resolución se conce- alegación, prueba e impugnación. El traslado de sin efecto suspensivo, ello quiere decir que de la oposición al solicitante supone extender sea cual fuera la decisión, esta surtirá sus efectos 42. De un parecer diverso es el profesor Martel. MARTEL CHANG, Rolando. La Ley No. 29384 y el procedimiento cautelar en el proceso civil. En: Actualidad Jurídica. No. 188, Julio, 2009, p. 41.
mientras se resuelve el recurso de apelación. En hipótesis – o se levantará - en la segunda-. Sin ese sentido, si al resolver la oposición el Juzgado embargo, si el superior revoca la que resolución decide levantar la medida cautelar, el solicitante que la declara fundada, dictará la medida cau- perderá la garantía que tenía con ella.
telar correspondiente. TRINA TRINA TRINA TRINA
9. La resolución que resuelve la
VII. REFLEXION FINAL
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impugnación al auto que resuelve la
oposición
Creo que es hora de acercarnos al proceso desde sus garantías constitucionales. Revisar las reglas Si el superior jerárquico confirma la resolución procesales, en función de la satisfacción de los que resolvió declarar fundada la oposición o principios constitucionales que rigen al proceso. El revocar la que la declaró fundada, la medida ejercicio del derecho de defensa, en sede cautelar cautelar se mantendrá levantada – en la primera nos da una extraordinaria ocasión para hacerlo.
echo de la Univer evista editada por alumnos de la FR

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